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这几种情况不能设置试用期

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中国劳动保障报社 法律事务中心主任

《劳动和社会保障法规政策专刊》执行主编

 

案 情 

 

朱女士是A药业公司的市场营销人员,2018年7月入职该公司,并顺利地通过了试用期。2019年7月1日,A药业公司所属的集团公司,因工作需要将朱女士调至集团下属另一家子公司——B药业公司。B药业公司与朱女士签订了为期3年的劳动合同,其中试用期为6个月。双方还约定,试用期内,朱女士每月的营销额需达到200万元,否则按不符合录用条件对待。

2019年12月2号,B药业公司以朱女士前5个月完成的总营业额不到400万元,构成试用期不符合录用条件为由,解除双方的劳动合同。朱女士认为,A、B两家药业公司系同一集团下属的子公司,自己是根据工作需要从A公司调动至B公司的,B公司与自己约定试用期违法。为此,朱女士申请仲裁,要求B公司支付5个月的工资作为违法约定试用期的赔偿金。

那么,员工在同一集团公司内调动,新单位能否约定试用期?
 

 点 评  

试用期是指用人单位和劳动者相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条件或求职条件而约定的不超过6个月的考察期。《劳动合同法》第十九条规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。”

根据上述规定,有三种情况,用人单位不得对新录用的职工约定试用期:一是劳动合同期限不满3个月的;二是签订的劳动合同以完成一定工作任务为期限;三是约定过试用期的职工离职后,又被原单位录用的。而且,已经通过试用期考核的员工,无论是调整岗位,还是续订劳动合同,用人单位都不得约定试用期。当然,如果离职员工在前一次入职时未约定试用期,原用人单位重新录用的,仍然可以约定试用期。

此外,国务院办公厅、中央军委办公厅《关于志愿兵、义务兵退出现役到地方工作后工资待遇问题的通知》第三条规定:“志愿兵转业、义务兵退伍后,无论分配到何单位、从事何种工作,均不实行学徒期、熟练期、试用期的待遇,直接按上述规定确定工资。如分配的工作与在部队从事的专业不对口,需进行专业技术培训的,其培训期间的工资由所在单位照发。”据此,对于由政府安置(自主就业除外)的复转军人,用人单位也不得约定试用期。

 

对于违法约定试用期以及试用期超过法律规定期限的情形,《劳动合同法》第八十三条明确规定:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

例如,如果用人单位招收政府安置的复转军人后,约定了6个月的试用期且履行完毕的,用人单位应当支付6个月的转正后工资作为赔偿金。再例如,如果用人单位与劳动者订立两年的劳动合同(法定试用期最长为两个月),但约定了3个月的试用期且已经履行完毕,用人单位需要支付一个月的转正后工资作为赔偿金。

关于员工在集团公司内工作调动,新的用人单位能否约定试用期的问题,实践中有三种观点。第一种观点认为,劳动者申请调动的,新用人单位可以约定试用期,但是出于管理需要对劳动者实施调动的,不得约定试用期;第二种观点认为,无论何种原因在集团内调动,新用人单位都可以和劳动者约定试用期;第三种观点则认为,无论何种原因在集团内调动的,新用人单位都不得约定试用期。

笔者赞同第二种观点。劳动法中的“用人单位”包括企业、个体经济组织、民办非企业单位。《劳动合同法实施条例》第四条规定:“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”

同一集团公司内的不同子、分公司,虽然在股权的归属上都是同一个集团公司,但是依法取得了营业执照或者登记证书,从法律角度看并不是同一个用人单位。《劳动合同法》并不禁止同一集团公司内的不同用人单位分别与同一劳动者约定试用期。

当然,从集团公司人性化管理的需要以及员工对集团文化的认可角度考虑,笔者建议用人单位在实践中执行第一种观点。

 

 结 论 

本案中,朱女士是在同一集团公司的不同用人单位之间进行调动的,新的用人单位与其约定试用期并不违法。因此,朱女士以B公司违法约定试用期而主张赔偿金,劳动人事争议仲裁机构或人民法院应当依法予以驳回。

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